분묘기지권이 무엇인가요?[창원/경남 민사소송 문지영 변호사]

저희 집안의 선산에는 꽤 오래 전부터 주인을 알 수 없는 무덤이 있었습니다. 이번 추석에 성묘를 가니 거기서 제사를 지내는 사람들이 있길래 남의 땅에 함부로 묘를 쓰면 되느냐고 하였더니 적반하장으로 본인들에게 분묘기지권이라는 것이 있다고 하더군요. 그게 뭐길래 허락도 없이 남의 땅에 묘를 쓴다는 말인가요?

 

 

이런 형태가 가능한건가요?

 

네. 분묘기지권의 법적 요건을 갖춘 경우라면 그럴 수 있습니다. 최근 특히 논란이 되고 있는 문제인데요, 신문 등 언론에서 “남에 땅에 설치한 조상묘, 20년 지나면 내 땅?”과 같은 제목의 기사를 한번쯤 보셨을 것입니다.

 

분묘기지권은, 분묘를 수호하고 제사를 지내는데 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리입니다. 질문자의 사례는 취득시효 형태의 분묘기지권 문제로 보입니다.

 

취득시효 형태의 분묘기지권이라, 구체적으로는 무슨 뜻인가요?

 

분묘기지권이라는 것은 우리 민법이 법률의 형태로 규정하는 권리는 아니고 일제 하 조선고등법원 이래 대법원 판결, 즉 ‘판례’에 의해 인정되어온 권리인데요, 우리 대법원은 “타인 소유의 토지 위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득한다.”는 입장입니다.

 

쉽게 말씀 드리면, 토지소유자가 승낙을 한 경우는 당연하고, 토지소유자의 승낙이 없는 경우라 하더라도 묘를 쓰고 나서 20년이라는 오랜 기간 동안 다른 사람의 방해를 받지 않고 공공연히 제사를 지내왔다면, 그 현상 그대로를 존중해 주어서 그 후손들이 계속 제사를 지낼 수 있게 해 주고, 함부로 굴이(즉, 파내어 가는 것)되는 일이 없도록 해 주는 것이지요.

 

그럼 토지소유자에게는 날벼락인 셈 아닌가요. 남의 땅에 몰래 묘를 쓴다면 대부분 산에다가 그럴텐데, 산 주인들이 매일 내 산에 누가 몰래 묘를 썼나 안썼나 감시하러 다닐 수도 없고, 어쩌다 모르는 채로 20년이 지나버리면 꼼짝없이 분묘 상태를 인정해 주어야 한다는 말인데, 불합리한 면이 있어 보이는데요.

 

맞습니다.

 

바로 그런 이유 때문에 취득시효의 형태, 즉 일정 기간이 지났다는 이유로 분묘기지권을 인정해 줄 필요가 있느냐, 토지소유자의 재산권을 과다하게 침해하는 것이 아니냐 하는 논의가 예전부터 계속 있어 왔고, 개발 지역의 경우 묘지 알박기 같은 잘못된 행태들 때문에 비난을 많이 받았지요. 최근에 대법원이 공개변론까지 열면서 심리를 하고 있는 중입니다. 조만간 대법원 판결로써 그 동안의 논란이 정리 될 것으로 보입니다.

 

다만 최근까지 자신의 땅에 분묘가 설치된 것이 없었던 땅 소유자들이 사서 걱정을 하실 필요는 없습니다. 2001. 1. 13. 이후에 설치된 묘의 경우 ‘장사 등에 관한 법률’에 따라 그 이후 설치된 묘에 대해서는 분묘기지권이 배제됩니다. 즉, 문제가 되는 것은 2001년 이전에 설치된 묘의 경우지요.

 

혹시 분묘기지권 말고도 시간이 오래 지났다는 이유로 다른 사람이 나에 대해 법적권리를 가지게 된다거나 하는 경우가 있나요

 

권리 위에 잠자는 자는 보호 받지 못한다는 법 격언을 한번쯤 들어 보셨을텐데요, 명절 이후에 이혼 사건만큼이나 상담 사례가 증가하는 것이 바로 시골집 경계 문제나, 오래 전에 친척들에게 빌려 준 돈 문제, 되찾지 못한 상속재산 문제입니다. 친척들이 모여 이야기를 하다보면 꼭 이런 문제들로 싸움이 나지요.

 

일정한 기간이 경과함에 따라, 어떤 경우는 권리가 수명이 다해 죽어버리기도 하고, 어떤 경우는 없던 권리가 생겨나기도 합니다. 전자의 경우는 소멸시효 제도라고, 후자의 경우는 취득시효 제도라고 합니다. 

 

오래 전에 돈을 빌려 줬어도 차용증을 받아 두거나 저당권 같이 담보를 잡아 두면 언제라도 돈을 갚으라고 할 수 있는 것 아닌가요.

 

아닙니다.

권리의 종류에는 여러가지가 있는데, 흔히 우리가 타인에게 돈을 빌려 주고 받는 경우에 돈을 상환 받을 권리는 채권에 해당합니다. 이런 채권에는 수명이 있다고 생각하시면 됩니다.

 

일반 민사채권의 경우 권리의 수명은 변제기로부터 10년이고, 상사채권의 경우에는 5년입니다. 물론, 이자를 계속 받아 왔다거나, 채무자가 10년, 5년이 지난 후에도 채무를 갚을 의사를 표시했다거나 하는 경우에는 채권의 수명이 연장되지만(시효 중단 및 시효이익의 포기), 소송으로 갔을 경우에는 입증이 곤란한 경우가 있기 때문에 차용증을 받아 두었다고 하더라도 채권의 수명이 다 하기 전에 다시 문서의 형태로 다짐을 받아 두셔야 하겠습니다.

 

집합건물, 즉 아파트 관리비의 경우에는 3년, 보험의 경우에는 보험사고 발생시로부터 2년 등 민법과 각종 특별법이 채권의 수명, 즉 소멸시효에 대해 규정하고 있습니다. 어떤 권리를 취득하게 되실 때에는 내 권리에 일정한 수명이 있다는 점을 염두에 두셔야 합니다.

 

부모님의 상속재산도 시간이 지나면 못 찾을 수도 있는 건가요?

 

그렇습니다.

 

상속인이 아닌 사람이 부모님의 상속재산을 가져가서 내 상속권을 침해한 경우에는 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 상속권의 침해 행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간 안에 청구를 하셔야 합니다. 상속회복청구권의 경우입니다.

 

만약 제3자가 아니라 형제자매들과 같이 나와 같은 순위에 있는 공동상속인들이 내 몫까지 상속재산을 가져가 버린 경우라면 그런 사실을 안 때로부터 1년, 상속이 개시된 날로부터 10년 안에 권리행사를 하셔야 합니다. 유류분반환청구권이라고 하는데요, 두 기간 중 어느 한 기간이라도 경과해 버렸다면, 소송에서 승소하시기는 힘듭니다.

 

시골집 경계 문제도 잠깐 언급하셨는데 어떤 경우지요?

 

벌어지면 가장 억울해 하는 경우 중의 하나입니다.

 

고향을 떠나 도시로 오신 분들이나, 또는 부모님으로부터 시골집을 물려 받으셨지만 본인은 도시에서 생활하시기 때문에 관리를 소홀히 하는 경우에 발생하는 문제인데요, 흔한 예로는 이렇게 집이나 땅을 관리하지 못하는 사이에 옆집이나 제3자가 경계를 넘어 와서 내 땅을 사용하거나, 그 위에 건물이나 공작물을 지은 채로 20년이 지난 경우에는 그 사람들에게 등기를 넘겨 주셔야 하는 상황이 벌어질 수 있습니다.

 

최근에는 살고 있는 주택의 리모델링을 하시는 분들이 많습니다. 그 과정에서 경계를 측량하다가 옆집이 내 땅을 넘어와 있는 것을 발견하시는 경우가 있는데요, 이럴 때 옆집 사람에게 내 땅으로 넘어 온 부분을 철거하고 땅을 내어놓으라고 하면 어김 없이 방어 방법으로 취득시효 항변이 들어 오지요,

 

멀쩡한 내 땅인데 다른 사람이 무단으로 사용하고 20년이 지나면 그 사람 것이 된다는 건가요?

 

극단적으로 말하면 그렇습니다.

 

하지만 20년만 지났다고 되는 것이 아니라, 물론 법이 정하고 있는 다른 요건도 다 충족한 경우라야 하겠지요.

 

우리 민법 제245조 제1항은 “20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.”고 규정하고 있기 때문에, 소유의 의사 즉 자주점유, 평온, 공연과 같은 요건이 갖추어져야 하고, 나아가 우리 대법원 판례는 자신이 이 부동산을 점유할 아무런 권리가 없다는 것을 알면서 무단으로 점유하는 경우에는 취득시효를 인정하지 않고 있습니다.

 

그런데 취득시효가 완성되었으니 등기를 넘겨 달라고 소송이 들어 온 경우, ‘저 사람은 악의의 무단점유자다.’라는 부분은 부동산의 소유자가 입증해야 하는 사항이기 때문에 소송기술적으로는 취득시효를 주장하는 쪽이 조금 더 유리할 수 있습니다.

 

만약 내 소유 부동산에 대해 제3자가 무단점유를 하고 있는 사정이 있다면 내용증명을 보내고 철거 및 인도 소송도 아울러 하는 등으로 적극적으로 권리 행사를 하시는 편이 좋겠습니다.

 

이런 제도가 왜 필요한 건가요. 억울한 사람만 늘어나는거 아닌가요.

 

‘내 땅을 뺏긴다.’라는 경우도 있겠지만 대게 취득시효가 소송에서 문제되는 경우는 매매계약을 한 후에 이사까지 가서 살고 있었는데, 등기를 안하고 있던 중에 땅과 집을을 판 사람이 사망하는 바람에 아버지가 땅과 집을 판 것을 모르는 그 상속인들이 이제 와서 등기가 안 됐으니 땅과 집을 내 놓으라고 하는 경우, 등기는 안 된 것이 맞고, 매매계약서는 예전에 이미 없어져 버렸고 해서 답답해집니다. 바로 이럴 때 항변할 수 있는 것이 취득시효인 것입니다.

 

20년 정도의 기간 동안 그 현상이 유지되었다면, 그것이 사실관계에 부합할 것이라는 점, 법적안정성, 증거소실의 위험 구제와 같은 것들이 주로 취득시효 제도의 이유로 거론됩니다.

 

아는 사람에게 빌려 준 돈이라거나 차용증이 있다고 안심하지 마시고 권리가 수명이 다할 수도 있다는 점 유의하시구요, 반대로 오래 되어 증거가 없어져 버려서 내 주장의 진실함을 알아 줄 사람이 없어서 답답한 경우라도 시효 제도로 구제 받을 수 있다는 점도 알아 두시기 바랍니다.

 

그외 궁금하신 사항은 직접 상담하세요. 055-287-9889 문지영 변호사